BOLETIM CEDE - Março/2010 - 3

STJ INVALIDA OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO INVERTIDA

por Maria Ticiana Araujo Od Rocha - Tributário

Pela primeira vez, o Superior Tribunal de Justiça considerou ilegal um planejamento tributário, no qual uma empresa com prejuízo fiscal incorpora companhia lucrativa a fim de reduzir a tributação incidente sobre o lucro (IRPJ e Contribuição Social Sobre o Lucro). Entendeu essa Corte que, não obstante não haver proibição legal, a operação caracterizou uma “simulação”, ou seja, foi realizada apenas com o intuito de reduzir o pagamento de tributos.

A incorporação invertida, ou chamada "às avessas", vem sendo utilizada desde que o Decreto nº 2.341/87 (art. 514 do Regulamento do Imposto de Renda) proibiu que a empresa incorporadora sucessora, quando lucrativa, compensasse os tributos por ela devidos, com prejuízos fiscais da incorporada sucedida, na hipótese desta ser deficitária.

No caso inverso, é a empresa deficitária que se torna sucessora da empresa lucrativa, sendo a incorporadora sucessora que utiliza seus prejuízos para compensar com o lucro da empresa sucedida. Ainda que ausente a vedação legal nesta hipótese, infelizmente, a operação foi desconsiderada pela 2ª Turma do STJ, o qual validou um auto de infração de aproximadamente dois milhões de reais.
Contudo, muito embora este seja um precedente importante, o fato é que para caracterização da chamada simulação, não basta que seja considerada de forma isolada apenas a redução da carga tributária. Para que fique caracterizada a simulação, é preciso também que o negócio esteja carente de substância econômica, o que, muitas vezes, é ignorado pelo fisco. Espera-se agora que o Poder Judiciário se atente para tal circunstância e que o entendimento encerrado nesta decisão não se consolide.

 


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